Identidad de género y derechos humanos: Dignidad más allá del binarismo.



Rodrigo Mallea Cardemil

Contribución para Ciudad Feminista

Junio 2020

Resumen

El presente escrito busca tematizar el rol de los derechos LGBTIQ+ en el espectro del derecho internacional de los derechos humanos, principalmente en torno a la idea de que existe un vínculo incipiente entre identidad de género y derechos humanos. Hasta el momento la doctrina y jurisprudencia internacional se han referido principalmente a la igualdad y no discriminación en torno a la no violencia hacia las mujeres o por razones de orientación sexual. La identidad de género, por su parte, ha sido objeto de estudio del derecho a propósito de su reconocimiento en procedimientos registrales, pero también se ha empezado a entrelazar la idea de identidad de género y, específicamente, derechos sociales, y las formas en que las discriminaciones estructurales han impedido dicha igualdad sustantiva.

¿Identidad de género y derechos humanos?

El reconocimiento a la identidad de género se reconduce a las luchas que han dado incansablemente las comunidades LGBTI, de lesbianas, gays, trans, intersexuales y demás grupos de las diversidades sexuales. El inicio de la lucha por la liberación de estas comunidades se reconduce, en la cultura occidental, a un episodio llamado “disturbios de Stonewall”. Estos disturbios fueron una reacción espontánea contra la violencia policial de persecución a homosexuales en Estados Unidos, formándose una comunidad organizada y políticamente resistente al abusivo sistema de esa época. En la segunda mitad del siglo XX, la homosexualidad era considerada una enfermedad, un trastorno de la personalidad, por lo que era castigada con controles de identidad, persecución, agresiones físicas, hasta tortura. A partir de las distintas situaciones discriminatorias que sufren, queda en evidencia la falta de protección jurídica para estos grupos -supuestamente- minoritarios.

En el siglo XXI el avance y maduración de movimientos feministas y LGBTIQ+ han demostrado una diversidad de enfoques, temas, ideas y propuesto. Dentro de sus caracteres principales, se ha resaltado una visión transversal y estructural, en contra de la ya superada noción de que las cuestiones de las diversidades sexuales y mujeres eran asuntos de asunto orden. En ello, la búsqueda de visibilidad es un ejercicio permanente, pero las voces hoy se acuñan en torno a la visión de reconocimiento, protección y garantía de derechos en igualdad de condiciones para todas las personas. Es esa línea la que sirve de contexto para trazar un puente entre la idea de identidad de género y de derecho humanos.

La identidad de género se entiende como “la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma. Eso puede o no corresponder con el sexo y nombre que figura en el acta de inscripción del nacimiento“, según la definición entregada por la propia Ley de Identidad de Género chilena, aprobada el pasado noviembre de 2018. A su vez, el mismo cuerpo normativo señala que existe un derecho a la identidad de género, del orden de “la facultad de toda persona cuya identidad de género no coincida con su sexo y nombre registral, de solicitar la rectificación de éstos”. Lo anterior se explica, en definitiva, por el estigma social existente a partir del cual se crea una expectativa prefigurativa que nace de genitalidad de las personas y de un patrón de conducta (o estereotipo de género) asociado a dicha realidad biológica. No obstante aquello, la identidad de género puede implicar tanto una conformidad con dicha autopercepción interna, es decir, una situación de cisgenerismo, o por el contrario, una concepción en la que no corresponde aquella denominación impuesta a nivel médico y legal al momento de su nacimiento y posterior registro. En ese sentido, se conocen a personas no binarias y principalmente trans, concepto que, a juicio de ONU, es un “término paragua –que incluye la subcategoría transexualidad y otras variaciones- que es utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo biológico de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste. Una persona trans puede construir su identidad de género independientemente de intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos” En definitiva, situaciones que, escapando de la norma y de los estereotipos impuestos socialmente, generan una fricción social, cultural y normativa que se ha materializado en altos niveles de violencia, exclusión, bullying, precariedad laboral, entre otras.

A su vez, cuando hablamos de derechos humanos nos referimos a todas aquellas prerrogativas del ser humano solo por ser y existir, pero también es una disciplina en la que destaca el carácter de humanización del derecho, como plantea Liliana Galdámez: “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos conjunto de normas y principios inspirados en la lógica del derecho como un instrumento de humanización, que se funda en la protección de la dignidad de la persona humana”. Es decir, en este ejercicio de humanización jurídica de las desigualdades de género, se busca el reconocimiento y la protección de la igualdad y la no discriminación, la igualdad de oportunidades laborales, políticas públicas que disminuyan las brechas y así una institucionalidad acorde que dialogue permanentemente con las necesidades de la población LGBTIQ.

En esta línea, las desigualdades de género en particular respecto a las identidades de las personas han sido materia de incipiente regulación de derechos humanos. Los Principios de Yogyakarta presentados ante el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas el año 2007 y cuya finalidad es orientar la interpretación y aplicación de normas de Derechos Humanos con estándares básicos para la comunidad LGBT, señalan que la identidad de género se entiende como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales”. Esta definición es recogida por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OHCHR).

Entonces, un argumento innegable para establecer este vínculo entre identidad de género y derechos humanos es que el primero es objeto de regulación del segundo. La causa, sin duda que sirve de nexo también, toda vez que los índices de discriminaciones y violencias que sufren las personas LGBTIQ ameritan una protección jurídica urgente, estableciendo una relación intrínseca y necesaria. Según Global Action For Trans Equality “todos los días, en todo el mundo, suceden violaciones de derechos humanos basadas en la identidad de género, que afectan, principalmente, a las personas trans”.


Vulnerabilidad y discriminaciones estructurales

Sobre la base de lo antedicho, se puede afirmar que los derechos humanos abordan la identidad de género al conceptualizarla y recogerla normativamente, pero también lo hacen al momento de considerar las desigualdades y discriminaciones estructurales que sufre la población LGBTI en general y las personas trans en particular, para protegerlas consecuentemente bajo un marco del concepto de vulnerabilidad jurídica, exigiendo deberes de especial protección, resguardo y consideración.

Al hablar de vulnerabilidad, la doctora en Derecho Internacional ha sido una de las precursoras en conceptualizar la vulnerabilidad desde el derecho. Así, ha señalado que es el “conjunto de los elementos que derivan de la situación o la condición de una persona o de un grupo. El término vulnerabilidad es siempre relativo y específico con respecto a una amenaza particular subyacente. Las ciencias aplicadas han coincidido históricamente en afirmar que solo es posible hablar de un grado de vulnerabilidad desde el punto de vista de la probabilidad de la amenaza y en función de su intensidad particular, de su frecuencia y de su duración“. Es decir, existen condiciones específicas en contras de grupos y personas. En términos específicamente de género, se establece que “Las personas pertenecientes a una minoría sexual, por esta condición personal, son una categoría vulnerable. Según el juez interamericano, además de la orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género entran dentro de las condiciones para definir este grupo de personas vulnerables”.

Esta noción ha sido recogida en la jurisprudencia de la Corte IDH al afirmar que importan deberes especiales a partir de la protección de sujetos específicos “Este Tribunal ya ha establecido que la responsabilidad internacional de los Estados, en el marco de la Convención Americana, surge en el momento de la violación de las obligaciones generales, de carácter erga omnes, de respetar y hacer respetar –garantizar– las normas de protección y de asegurar la efectividad de los derechos allí consagrados en toda circunstancia y respecto de toda persona, recogidas en los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado. De estas obligaciones generales derivan deberes especiales, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre”. A la luz de esta disposición, queda establecido que no puede existir una neutralidad al momento de juzgar ni de elaborar políticas públicas cuando se identifica al sujeto como parte de un grupo vulnerable, como es el caso de la población LGBTIQ+.

Así mismo, en el caso “Campo Algodonero” vs. México del año 2009, la Corte IDH empieza a acuñar lo que después se conoce bien como discriminaciones y desigualdades estructurales. Se señala en dicha fuente que “teniendo en cuenta la situación de discriminación estructural en la que se enmarcan los hechos ocurridos en el presente caso y que fue reconocida por el Estado las reparaciones deben tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo sino también correctivo. En este sentido, no es admisible una restitución a la misma situación estructural de violencia y discriminación”. Esta referencia, sin ser directa, esboza que las características sociales, culturales y sistémicas de discriminación fueron reconocidas por parte del Estado son de carácter estructural.

Otro caso que ahonda en dicha perspectiva es el reflejado en la sentencia de la Corte IDH sobre el caso de Karen Atala y niñas vs. Chile, del año 2012, en que profundiza en el concepto de discriminación estructural a propósito de los derechos filiativos de una madre lesbiana, a saber: “la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención (…) la Corte resalta que la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido controversial en algunos sectores y países”. Estas consideraciones tienen consecuencias concretas para efectos de la misma sentencia, que exceden el asentamiento de una doctrina contra la discriminación, sino que implica incluir medidas de reparación de la discriminación que transformen la situación de desigualdad en una de igualdad, evitando la futura reproducción de las mismas violencias y la actuación judicial meramente correctiva.


Identidad de género y derechos registrales: por una concepción amplia, transversal y trascendente

La Constitución en su artículo primero asevera que las personas nacen libres e iguales en dignidad. Con un concepto tan amplio encabezando la Carta Magna se ha consensuado que ha sido un principio que constituye una especie de paraguas que contiene, vincula y agrupa diferentes disposiciones jurídicas y sobre todo las garantías constitucionales. Según lo señalado por el Tribunal Constitucional de nuestro país se entiende como “principio fundamental de nuestro orden constitucional, la dignidad del ser humano, la cual implica que éste ha ser respetado en sí mismo por el sólo hecho de serlo, con total independencia de sus atributos o capacidades personales”. En el mismo tenor ha sido entendido en Derecho Internacional, en relación al artículo 1 de la CADH como una cláusula universal de protección a la dignidad.

De acuerdo al artículo primero de la Ley N°21.120 de Identidad de género citada anteriormente, el derecho a la identidad de género contemplaría la posibilidad de solicitar la rectificación de su nombre y su sexo si los registros no coinciden con su autopercepción. Hoy día, con la ley, este trámite es administrativo y no judicial, de manera de no depender de un contradictorio para realizar el cambio. A juicio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “en el ámbito de sus decisiones íntimas y personales y como parte esencial de su proyecto de vida, las personas pueden estar en un proceso de desarrollo constante y fluctuante, construyéndose a sí mismas en relación con una determinada orientación sexual, identidad de género y expresión de género. No obstante, estas categorías y esta posible fluctuación y movilidad de una o todas estas categorías inherentes a la persona no supone que puedan ser modificadas por terceras personas o por el Estado, so pena de configurarse una vulneración de su dignidad”. Cualquier tipo de vulneración a la identidad de género de las personas afectaría, entonces, una vulneración a su dignidad ya sea desde la negativa de entregar o nombrar a una persona en torno a su percepción personal, como en un contexto de extrema violencia en un crimen de odio, también sería una vulneración a este derecho.

Además de derechos registrales, la ley referida contempla principios para ampliar dicha noción, respecto a la no patologización, confidencialidad, no discriminación arbitraria, dignidad en el trato, interés superior del niño y autonomía progresiva. Dicha identificación es relevante toda vez que, al ser un derecho, se vulnera en toda situación social, administrativa y jurídica en que se vulnera la identidad de la persona prefiriendo su nombre legal por sobre su identificación social. Según la Opinión Consultiva 24/17, la Corte IDH estipula condiciones mínimas para tutelar efectivamente derechos en procesos de cambio registral, a saber: la adecuación integral a la identidad de género autopercibida, consentimiento libre e informado del solicitante como única base del procedimiento, procedimiento expedito que no requiera intervenciones quirúrgicas ni hormonales, así como el ejercicio progresivo para niñas y niños, entre otros. Lamentablemente, los problemas de implementación de la ley han indicado que la disponibilidad de cambios registrales es limitada y que no todos los servicios públicos actualizan la información registral de forma oficiosa.

En Argentina, Uruguay y Alemania, entre otros países a la vanguardia de leyes en favor de la población LGBTIQ+, especialmente trans, sus correspondientes leyes se han visto autolimitadas por la falta de perspectiva holística. Por ejemplo, en el caso de Uruguay se promulgó una Ley Integral Trans en el año 2018, cuyo mensaje hace un vínculo jurídico pendiente entre identidad de género y derechos sociales: “Las personas trans que habitan el territorio nacional han sido históricamente víctimas de estigma, discriminación y violencia social y estatal, lo que ha conllevado importantes dificultades para el ejercicio de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales”. Es decir, se justifica la existencia de dicha ley en una extensión que excede el límite de lo registral para la concepción de este derecho.

Una génesis de esto venía construyéndose a nivel internacional, si bien respecto a la orientación sexual, se refiere a la no discriminación y al proyecto de vida: “La Corte Interamericana considera necesario recalcar que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas”. Esta doctrina jurisprudencial de la Corte sobre la ha sido continuada muy recientemente en el caso Azul Rojas vs Perú “el Tribunal entiende que es necesario recolectar información integral sobre la violencia que sufren las personas LGBTI para dimensionar la magnitud real de este fenómeno y, en virtud de ello, diseñar las estrategias para prevenir y erradicar nuevos actos de violencia y discriminación”. Al hacer alusión a “información integral”, amplía el margen del objeto de mencionadas violencias.

En este sentido, los desafíos de la regulación en esta materia giran en torno a derechos sociales para la población trans, conforme a un objeto del orden de “acciones positivas o prestacionales como también a acciones negativas o de inhibición, característica que se replica en cualquier categoría de derechos, lo que permite sostener que todos los derechos fundamentales se estructuran de manera heterogénea, es decir, como derechos de acción y omisión”. Una concepción integral de la identidad de género permitiría otorgarle el carácter de transversal y trascendente que tiene, por mucho que su reconocimiento legal no lo consigne.

En este sentido, derecho a la salud y derecho a la educación son ejemplos de derechos sociales cuyo somero análisis dan cuenta de la necesidad de una visión sistémica. Por ejemplo, en el caso de la salud, el contexto es de vida o muerte: “las personas LGBTI han visto su salud deteriorada rápidamente a causa de la negativa de asistencia médica, e incluso casos de muertes que pudieron ser prevenidas si se hubiese proporcionado un tratamiento médico apropiado”. Sin duda que la negativa a otorgar asistencia médica a una persona por el hecho de ser trans carece de cualquier fundamento sustantivo, vulnerando la igualdad y no discriminación inherente a todas las personas. Esto se suma a la herencia de patologización a las identidades no conformes, que si bien ha sido corregida en los indicadores internacionales correspondientes, sigue existiendo a nivel social.

En el caso de la educación, la limitación sigue el mismo entendido “en hechos tales como el de un estudiante a quien no se le dispensa un trato digno de parte de autoridades escolares y docentes, ya que amedrentan su derecho personalísimo a la identidad de género, con lo que menoscaban su personalidad en virtud de un documento formal en el que consta su género.”. En definitiva, el patrón es el mismo: la negativa de derechos por el solo hecho de tener una diferencia sexo-genérica, ya sea en su identidad o en su expresión, lo cual vulnera derechos que son obligación del estado proveer sin ningún tipo de distinción que pueda ser discriminatoria y excluyente.


Conclusiones

El reconocimiento de la población LGBTIQ+ no ha sido un trayecto unidireccional. A costa de movilizaciones, noticias de alcance público, propuestas de organizaciones sociales y a propósito de las consecuencias de graves actos de discriminación que han sido reconocidos por la justicia, es que los cuerpos normativos han ido adaptándose en favor de una concepción sustantiva de la igualdad. La progresiva recepción de normativa internacional y de pronunciamientos de organismos de derechos humanos ha permitido que en Chile existan nuevos procedimientos de rectificación que abandonen la lógica judicializada, patologizante y contradictoria del derecho a la identidad. Así mismo, el estudio doctrinario y la voz de activistas de las disidencias sexuales observan el potencial de una concepción transversal y trascendente de la identidad de género, enfocada en que la dignidad sea verdaderamente para todas las personas, y ello implica un estudio específico de los contextos discriminatorios de los derechos sociales. Sin duda que los avances han sido muchos, pero el desafío sigue siendo la actualización de ordenamientos jurídicos anacrónicos, en torno a la recepción interna de los estándares de derecho internacional y la protección de personas LGBTIQ+ de manera universal.


Notas

1. Rodrigo Mallea Cardemil, licenciade en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. Asistente de investigación de derechos humanos en el Centro de Derechos Humanos de la misma universidad. Ayudante del curso Derecho Internacional de Derechos Humanos y del curso de Derecho Constitucional. Actualmente es investigadore en el proyecto ANID PIA SOC180008 “Migraciones contemporáneas en Chile: desafíos para la democracia, la ciudadanía global y el acceso a los derechos para la no discriminación”. Activista de las disidencias sexuales y parte de la organización Disidencias en Red.

2. Ley Nº 21.120, que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género, del año 2018.

3. Ibid.

4. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas (2013) “Orientación sexual e identidad de género en el derecho internacional de los derechos humanos”. pp. 7



Bibliografía

  1. Referencias bibliográficas

  2. Arrubia, E., & Brocca, M. (2017). La construcción del estigma como límite a los derechos sociales de las personas trans desde una perspectiva internacional. Anuario de Derechos Humanos, (13).

  3. Estupiñan, Rosmerlin (2014) “La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: esbozo de una tipología”, en Derechos Humanos y políticas públicas, de Laurence Burgorgue-Larsen, Antonio Maués y Beatriz Eugenia Sanchez Mojica. Barcelona, Red de Derechos Humanos y Educación Superior.

  4. Global Action for Trans Equality (2012) “Identidad de Género y Derechos Humanos”.

  5. Salazar, Sebastián (2013). Fundamentación y estructura de los derechos sociales. Rev. derecho (Valdivia) vol.26 no.1 Valdivia jul. 2013.

  6. Apuntes del curso Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Facultad de Derecho Universidad de Chile. Liliana Galdámez (2018)

  7. Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas (2007) “Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género”, pp 6

8. Global Action for Trans Equality (2012) “Identidad de Género y Derechos Humanos”. pp.1

9. Nota de le autor: en este apartado se citan fuentes que hacen alusión a “minorías sexuales” para referirse a la población LGBTIQ+, noción que hoy se encuentra en desuso por el carácter peyorativo con el que se ha utilizado social y jurídicamente, en torno a la idea que una situación numérica fuere justificación para la disminución o exclusión de derechos. Entiéndanse, entonces, estas citas conforme a su contexto histórico.

10. Estupiñan, Rosmerlin (2014) “La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: esbozo de una tipología”, en Derechos Humanos y políticas públicas, de Laurence Burgorgue-Larsen, Antonio Maués y Beatriz Eugenia Sanchez Mojica. Barcelona, Red de Derechos Humanos y Educación Superior, pp.197.

11. Ibid, pp. 216.

12. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia (2006), pp. 119.

13. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México (2009)

14. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Karen Atala Riffo y niños vs. Chile (2012), párr. 91 y 92.

15. Tribunal Constitucional, Rol N°433-2005.

16. Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo 1.- Obligación de Respetar los Derechos Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

17. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2012) “Orientación sexual, identidad de género y expresión de género. Algunos términos y estándares relevantes”, pp 1-2.

18. Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Opinión Consultiva OC-24/17. 24 de noviembre de 2017. Serie A nº 24.127-156

19. Mensaje y proyecto de ley del Poder Ejecutivo de Uruguay, Ley Integral para Personas Trans (2017-2018)

20. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú (2020), párr. 252.

21. Salazar, Sebastián (2013). “Fundamentación y estructura de los derechos sociales”. Rev. derecho (Valdivia) vol.26 no.1 Valdivia jul. 2013

22. Comisión Interamericana de Derecho Humanos (2015), “Violencia contra personas lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersex en América”. OAS/Ser.L/V/II.rev.2. Disponible en http://bit.ly/2vyAKoV.

23. Arrubia, E., & Brocca, M. (2017). La construcción del estigma como límite a los derechos sociales de las personas trans desde una perspectiva internacional. Anuario de Derechos Humanos, pp. 92.


  1. Referencias de instrumentos internacionales y jurisprudencia

  2. Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas (2007) “Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género”.

  3. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2012) “Orientación sexual, identidad de género y expresión de género. Algunos términos y estándares relevantes”

  4. Comisión Interamericana de Derecho Humanos (2015) “Violencia contra personas lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersex en América”

  5. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú (2020), párr. 252.

  6. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia (2006).

  7. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México (2009)

  8. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Karen Atala Riffo y niños vs. Chile (2012)

  9. Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Opinión Consultiva OC-24/17. 24 de noviembre de 2017. Serie A nº 24.

  10. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas (2013) “Orientación sexual e identidad de género en el derecho internacional de los derechos humanos”.

  11. Tribunal Constitucional, Rol N°433-2005

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